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Dos sospechosos de ser miembros de Daesh detenidos en Irak por los Peshmerga kurdos. John Moore/Getty Images

Los desafíos que presenta el enjuiciamiento de los combatientes terroristas extranjeros: las implicaciones legales y éticas.

La madre del periodista estadounidense James Foley, torturado y posteriormente decapitado por Daesh en Siria en agosto de 2014, al conocer la detención de dos de sus captores señaló: “Creo que es muy importante que cuando las personas ejecutan atrocidades tan horribles sean detenidas y llevadas ante la justicia. No nos devolverán a James, pero con suerte se protege a otras personas de este tipo de crimen. Para mí es importante que rindan cuentas por sus horribles acciones y por continuar perpetuando esta forma de odio”. Además añadió que le gustaría ver a los terroristas en un tribunal estadounidense, sin embargo, lo más importante es que se haga justicia. Esta reflexión, la necesidad de justicia, es ampliamente reclamada y compartida por todas las víctimas del terrorismo.

El enjuiciamiento de los combatientes terroristas extranjeros es objeto de debate pues son casos complejos que exigen una respuesta jurídica sin precedentes. El declive de Daesh está, por un lado, provocando el regreso de los combatientes a sus lugares de origen y, por otro, incrementando el número de detenciones de éstos en países como Siria e Irak. Frente a esta realidad se plantea una cuestión clave, ¿dónde se les debería enjuiciar, procesar y condenar?

El Consejo de Seguridad de Naciones en la Resolución 2178 (2014) definió a los combatientes terroristas extranjeros como “las personas que viajan a un Estado distinto de su Estado de residencia o nacionalidad con el propósito de cometer, planificar o preparar actos terroristas o participar en ellos, o de proporcionar o recibir adiestramiento con fines de terrorismo”. Países como Rusia, Arabia Saudí, Jordania, Túnez y Francia ocupan los primeros puestos en número de combatientes. Al menos 5.600 combatientes de 33 países han retornado a sus países de origen según recientes cifras del think tank The Soufan Group. De la Unión Europea han partido aproximadamente 5.000, de los que un tercio habrían regresado y algo menos habrían muerto en combate.

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Un hombre egipcio sospechoso de ser un miembro de Daesh en Mosul, Irak. Mohamed El Shahed/AFP/Getty Images

En el caso de los retornados a sus países de origen la maquinaria policial y judicial se pone en marcha. La grave amenaza que suponen, como quedó demostrado con la participación de retornados en los atentados de París y Bruselas, exige un control policial individualizado del riesgo y, con pruebas admisibles, proceder a su enjuiciamiento. La Directiva 2017/541 ha tipificado actos como el adiestramiento o el viaje con fines terroristas, así como la organización y facilitación de estos viajes, vinculando a los Estados miembros a endurecer sus códigos penales. España tipificó el fenómeno de los combatientes terroristas extranjeros en 2015, habiendo sido ya condenadas varias personas en la Audiencia Nacional por adoctrinamiento pasivo y por traslado a zona controlada por organización terrorista, delito que tiene una pena de dos a cinco años de prisión. Otros países europeos han tipificado estas prácticas con penas similares, en ningún caso al nivel de Marruecos que considera penas de hasta 20 años de cárcel. No obstante son casos complejos cuya interpretación no está siendo fácil para los tribunales penales occidentales pues pueden surgir dudas relativas a la intencionalidad de las personas implicadas en los viajes y a la carga de la prueba.

El 31 de agosto de 2017 el Coordinador antiterrorista de la UE, Gilles de Kerchove, manifestaba en una entrevista publicada en El Mundo, “que no hayamos visto retornos masivos no excluye que los más peligrosos puedan ser los que sí han vuelto y están en prisión. Fanáticos entrenados allí y que acabarán siendo liberados. Si las pruebas contra ellos no son muy sólidas están teniendo condenas de tres o cuatro años. En prisión, que refuerzan sus creencias y salen aún más furiosos con Occidente”. Con el fin de evitar esta situación los países occidentales están eludiendo el retorno de sus nacionales no reclamándolos a los países o entidades que han procedido a detenerlos. Así, según las Fuerzas Democráticas Sirias (FDS), únicamente Rusia, Indonesia y Kazajistán estarían en disposición de repatriar a sus nacionales. Las milicias kurdas no son un Estado por lo que no pueden emplearse mecanismos tradicionales de cooperación judicial como la extradición. Los detenidos por las milicias podrían ser repatriados siempre que los países implicados estuvieran en disposición de aceptar el regreso de sus nacionales para ser juzgados en su país de origen.

El debate está servido, ya que países como Francia se inclinan a favor de que los combatientes sean juzgados en el Estado en el que se ha producido la detención y, lógicamente, en el que están las pruebas incriminatorias. Esto evita un problema de seguridad a Europa pero pone sobre la mesa el hecho de que países como Siria o Irak puedan garantizar juicios justos y transparentes, acordes a los estándares internacionales de derechos humanos. Más si en algunos casos la condena puede suponer pena de muerte, completamente contraria a los valores de la Unión Europea. A las implicaciones morales se unen voces contrarias a que países europeos permitan que entidades no reconocidas como Estados, como las milicias de las Fuerzas Democráticas Sirias, impartan justicia en tribunales ad hoc sin ningún tipo de legalidad ni reconocimiento internacional.

En el caso de la yihadista Emilie König, que tras cinco años en Siria y una vez detenida ha solicitado regresar a su país de origen, Francia ha considerado que puede ser juzgada por la justicia de las milicias, pero se ha mostrado más sensible respecto al retorno de las mujeres e hijos de combatientes que están en Siria e Irak al manifestar estar dispuesta a estudiar caso por caso. Siguiendo esta argumentación, en diciembre de 2017 fueron repatriados tres hijos de una de las detenidas, abriendo la puerta a nuevas llegadas de hijos de los combatientes como los de Emilie König. A primeros de año varios abogados de familias de mujeres de combatientes y de sus hijos han presentado una denuncia ante la Fiscalía francesa por lo que consideran su detención arbitraria en Siria. Francia analizará caso por caso y tratará de alcanzar una solución basada en el equilibrio entre seguridad y diplomacia.

Una ciudadana alemana de origen marroquí fue condenada en Irak a pena de muerte por formar parte de Daesh. A raíz de este caso reciente Alemania está realizando contactos con las autoridades iraquíes para decidir el destino de sus nacionales y Francia ha señalado que en caso de una condena con pena de muerte intervendrá. No es una cuestión sencilla pues Irak es un país soberano con el que los Estados europeos no tienen tratados de extradición y el contexto de Siria es aún peor. Si no se llega a una solución algunos europeos podrían correr la misma suerte que los 92 ejecutados en Irak desde 2014 por pertenecer a Daesh, según Human Right Watch. Distinta suerte podrían correr los dos británicos de la célula de “los Beatles”, a los que se les atribuyen la decapitación de 27 rehenes occidentales, capturados por las Fuerzas Democráticas Sirias en enero. Estados Unidos y Reino Unido están sopesando su destino y el ministro de Defensa de Reino Unido, Tobías Elwood, considera que deberían ser juzgados por un tribunal penal internacional. Una propuesta que sería  apoyada por varios países, pues ya en enero de 2013, 58 Estados, además de la Unión Europea, reclamaron al Consejo de Seguridad de la ONU la intervención de la Corte Penal Internacional por los crímenes de Siria. Una medida que evitaría que los combatientes extranjeros tuvieran distinto tratamiento en función de si son detenidos por las fuerzas de seguridad de Irak y Siria, en cuyo caso podrían llegar a ser condenados a muerte, o por las milicias de las Fuerzas Democráticas Sirias, que son proclives a llegar a acuerdos para la repatriación.

España, sin cifras oficiales de combatientes, aunque algunas fuentes barajan algo más de 200 de los que una cuarta parte habrían muerto en combate, no se ha pronunciado en este tema pues no ha trascendido que combatientes españoles estén detenidos en Siria o Irak. Tampoco hay cifras oficiales de retornados, aunque fuentes abiertas apuntan que a finales de 2017 13 combatientes estarían en prisión tras haber sido detenidos al regresar a España por diversos motivos, entre los más peligrosos por la frustración al no lograr el objetivo. Estados Unidos, país que apoya a las Fuerzas Democráticas de Siria, está valorando repatriar a sus nacionales, pero el mal sueño de Guantánamo les exige ir con pies de plomo. Guantánamo no es una opción para las autoridades estadounidenses pero la repatriación de algunos pocos estadounidenses tampoco resolvería los problemas de capacidad de las prisiones sirias, puesto que en los últimos meses el número de detenciones por las Fuerzas Democráticas Sirias se ha disparado. Según algunas fuentes, aproximadamente 1.300 extranjeros estarían recluidos en sus prisiones, incluyendo esposas e hijos de los combatientes, algunos de ellos nacidos en Siria. Estos dos últimos colectivos deben ser priorizados y objeto de un enfoque completamente diferente basado en medidas de reintegración y reinserción. Analizando caso por caso, pues la casuística es compleja al haber mujeres obligadas a acompañar a sus maridos mientras que otras compartiendo completamente su ideario yihadista. Este último supuesto es, por ejemplo, el de la mujer española del sanguinario Mohamed Hamduch, alias “Kokito”, que recibió un cinturón de explosivos el día de su pedida.

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El Ejército iraquí deteniendo a un hombre sospechoso de pertenecer a Daesh. Ahmad Al Rubaye/AFP/Getty Images

Los países occidentales no lo tienen fácil, ya que se encuentran en una encrucijada entre prevención y seguridad o garantizar los derechos de sus nacionales a un juicio justo y garantista. Según el principio de territorialidad lo más obvio, si se dieran las condiciones legales y las garantías necesarias, es que fueran juzgados por tribunales de los países que han realizado la detención y donde se encuentran las pruebas incriminatorias. Sin embargo, hoy por hoy la situación judicial en Irak y Siria está lejos de poder ofrecer juicios públicos con todas las garantías, puesto que las carencias y las limitaciones son enormes, sin obviar que la legislación antiterrorista está siendo aplicada de manera arbitraria. La cooperación internacional se plantearía como la mejor opción para estos casos, fortaleciendo la capacidad y la legitimidad del poder judicial de ambos países. Condición necesaria de la misma sería la firma de acuerdos garantizando que si se producen condenas a muerte estas serán conmutadas por penas de prisión. Sin embargo, no parece una solución a corto plazo para este galimatías jurídico.

El retorno a casa debería garantizarse para los menores y mujeres de combatientes obligadas a viajar por sus maridos, sin perjuicio de su integración en programas de reinserción y reintegración. Tampoco se debe obviar que Naciones Unidas ha reconocido que tanto en Siria como en Irak se han cometido crímenes de guerra que deberían ser objeto de una respuesta mucho más contundente por la justicia penal internacional. Ante el bloqueo de Rusia en el Consejo de Seguridad a remitir el caso a la Corte Penal Internacional debería buscarse una alternativa que permita garantizar el enjuiciamiento de los crímenes de guerra. La creación de un tribunal internacional ad hoc, similar al Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY), sería una solución pero requiere voluntad política y decisión pues la frustrante realidad es que tras siete años de guerra la justicia está completamente ausente en Siria.

En la lucha contra el terrorismo no hay otra opción que respetar el Derecho internacional y los derechos humanos. No es posible mirar para otro lado, pues nos situaría al mismo nivel que los que vulneran los derechos y las libertades, sin olvidar que las consecuencias pueden ser nefastas como se demostró con Guantánamo. En todo caso anteponiendo el derecho de las víctimas, como Diane Foley, a las que debe garantizarse que no habrá impunidad para los terroristas allá donde estén.